建设工程担保的类型及其有关规定,建设工程施工合同诉讼主体如何确定

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建设工程担保的类型及其有关规定 建设工程施工合同诉讼主体如何确定

2021年12月22日  上海静安区房屋官司律师   http://www.zzfcjfls.com/

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建设工程担保的类型及其有关规定

建设工程担保的类型及其有关规定

在我国,在建设工程担保方面主要参照的是世-行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》对担保的规定以及《世-行采购指南》、FIDIC《土木工程施工合同条件》对担保的规定。目前,建设工程中属于投标人或承包人提供的担保大体有三类。

一类是投标担保,它的作用是为了保证投标人的投标被接受后对其投标书中规定的不得撤销或者反悔。在国内,规定投标保证金的数额一般不超过投标价的2%,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金的形式主要有:交付现金、支票、银行汇票、不可撤销的信用证、银行保函、由保险公司或者担保公司出具的投标保证书。

第二类是履约担保,它的目的是为了使承包人能按招标文件中规定要要求严格履行合同义务。履约担保有三种形式:银行保函、履约担保书、保留金。

第三类是预付款担保,作用是为了保证在合同签订后承包人能正确、合理使用发包人支付的预付款。主要形式有:银行保函、保证担保公司担保、抵押等。无论哪类担保或者什么形式的担保,其目的都是招标人或发包人为了降低风险的一种措施,作为投标人或承包人来说,要参于其中必须提供担保,且必须按要求提供担保。

目前公路工程建设领域担保的现状

近年来,在公路工程建设领域,由于各地情况差异及建设项目的差异,在提供担保方面差异也比较大,但总体呈现出以下特点。

一是担保采用交付现金的形式在工程招标中所占比例越来越大。以招标为例,虽然在国内的招标活动中规定了几种担保的形式,但在实际招标过程中,要求投标单位以现金形式担保的项目所占比重比较大,特别是近两年,随着国家对公路建设投资的增大,个别省份在一年中有数十个项目同时开工,在繁忙的投标活动中,投标单位为了减少对保函的审查程序,规定以现金形式提供担保,且要求以投标单位将现金汇入招标单位指定账户为准,这样,招标单位只查投标单位现金是否到账,无需对保函真伪及保函的内容进行审查。

二是担保金额要求越来越大。在国内,投标保证金规定最高不超过80万元,但在实际投标过程中,笔者粗略统计了本单位投过的公路建设项目,有至少超过90%的招标项目保证金超过80万元,有的招标项目需交纳200万元甚至400万元的投标保证金;履约现金保证金达到了合同总价的10%.

三是担保种类越来越多。除常见的几种担保形式外,目前,个别地方出现了资格预审,要交资审保证金、资审信誉保证金,投标要交投标信誉保证金,中标后在与业主签订合同前要交民工工资保证金、诚信担保,开工前还要交动员预付款保证金。四是担保时间越来越长。按照国内招标文件范本有关担保有效期的规定,投标保证金应当在投标有效期满后30天内一直有效,履约保证金也应在缺陷期结束后30天履约保证金应保持有效,也就是说,投标结束、缺陷期满30天后,招标人或发包人应将保证金退还给投标人或承包人。若投标有效期规定为90天,则投标人在120天后才能退回投标保证金,有时由于种种原因,投标单位交纳的投标保证金后四五个月还不能退还,履约保证金的退还更是任意拖后。

建设工程施工合同诉讼主体如何确定

一般而言,建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。

企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂,设有子公司、分公司、工程处、项目经理部:其中子公司具备独立法人资格,有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门颁发的执照,属民事诉讼法规定的“其他组织”,也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体,要看是否经工商部门登记:而项目经理不具法人资格,也非独立核算的内部机构,无权以自己的名义起诉与被诉:另施工企业名称变更情况较多,诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人,并向法院提供工商部门的变更登记资料。被告主体错误后,在起诉标的较大情况下,原告与其撤诉后重新起诉,倒不如让主审法院驳回本方诉请,原因在于原告撤诉还需承担50%的受理费。而裁定驳回时原告只需承担受理费50元。原告起诉时,如被告属企业法人时,原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决;如被告属企业法人分支机构,则原告应提交被告已经工商部门注册的依据,否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记,从而无法证明被告具合格主体资格”为由,驳回原告起诉、

工程转包的诉讼主体确认。

1.转包后发生拖欠工程款纠纷的处理转包时,经发包人同意的,属于合同法规定的合同转让:应将实际施工人列为原告,发包人列为被告,合同承包人不列为当事人。转包时,未经发包人同意的,实际施工人是原告,承包人是被告;发包人一般不列为当事人。

2.承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后,发生质量纠纷处理:发包人是原告,承包人、实际施工人员是共同被告,共同承担质量方面的连带。

工程挂靠的诉讼主体确认。

1.工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的,实际施上人可单独起诉。

2.工程质量纠纷。应当以实际施工人,被挂靠单位为共同被告;两单位对质量承担连带。

联合承包的诉讼主体确认:两个以上的承包人联合承包工程,由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷,则其他联合方应列为本案共同原被告。

合作建设,合作开发的诉讼主体确认;若合作方对合作标的享有共同权益的,且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的,其他合作建设方为共同原被告。

涉及分包的主体确认:因分包单位原因致使建设单位发生损失的,建设单位叫以以总包单位为被告,直接向总包单位索赔。而总包单位承担后,可以以有的分包单位为对方当事人,另行提起诉讼。

产品质量侵权的主体确定:工程质量不合格造成第三人财产人身损害的,受害人为原告,而确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前,以承包人为被告;在工程支付后,以发包人为被告。

施工人侵权的主体确认:施工期间因承包人过错致人损害,如在公共场所,道旁或地上挖坑,安装地下设施,未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的,以承包人为被告,而发包人不列为被告。


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